Avant d'acheter ou de vendre quoi que ce soit sur ce marché, il faut résoudre un problème de temporalité : comment engager un terrain pour trente ans ou davantage, sans nécessairement en être propriétaire, d'une manière qui survive à la vente, à la succession, et qui reste opposable aux tiers dès lors qu'elle a été correctement publiée. Le droit commun des contrats sait, à sa manière, organiser des engagements de longue durée — bail emphytéotique, bail rural, société réunissant propriétaire et opérateur — mais aucun de ces instruments ne rattache, à lui seul, une obligation écologique directement à l'immeuble, indépendamment de la personne qui le possède. L'obligation réelle environnementale (ORE), introduite en droit français en 2016, répond à cette fonction précise sans épuiser pour autant l'ensemble des solutions disponibles. Ce chapitre situe l'ORE parmi les outils de maîtrise foncière du modèle français, plutôt que d'en faire l'unique réponse.

Chapitre 11. L'ORE parmi les outils de maîtrise foncière

La plupart des marchés financiers adossés à des actifs réels supposent qu'on soit propriétaire de ce qu'on vend. Sur le marché des actifs écologiques, ce n'est pas une exigence : la réglementation des Sites France Crédits Biodiversité n'impose pas à l'opérateur d'être propriétaire du terrain sur lequel il restaure ; elle exige seulement qu'il dispose d'une maîtrise foncière suffisante — une notion fonctionnelle plutôt qu'un statut juridique unique, qui désigne la capacité, garantie par un ou plusieurs instruments contractuels adaptés au projet, de mener les opérations prévues, de les faire durer, et d'empêcher qu'elles soient défaites par un changement de propriétaire ou par un désaccord ultérieur. Le droit offre, pour construire cette maîtrise, plusieurs instruments, qui ne se valent pas selon la situation : la pleine propriété ou l'indivision, le bail emphytéotique, le bail rural à clauses environnementales, une société réunissant le propriétaire et l'opérateur, un engagement pris via la SAFER, et l'obligation réelle environnementale. Ce chapitre se concentre sur ce dernier instrument, non parce qu'il serait l'unique solution, mais parce qu'il occupe, par sa construction juridique propre, une place singulière dans ce paysage. Il faut également distinguer, dès l'origine, deux risques de nature différente : la vente du terrain par son propriétaire, contre laquelle l'ORE publiée protège directement le projet, et la défaillance de l'opérateur ou d'un autre cocontractant — liquidation, cession d'activité, disparition —, qui pose un problème distinct d'exécution et de continuité, que l'ORE ne résout pas à elle seule.

Bail emphytéotique et bail rural : deux logiques de longue durée

Le bail emphytéotique, régi par le code rural, se conclut pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans et confère à son titulaire un droit réel immobilier particulièrement solide : ce droit peut être hypothéqué, sous réserve de l'acceptation du financeur et des conditions du projet, et cédé à un tiers, sans que l'emphytéote devienne pour autant propriétaire du fonds, qui lui revient en principe au terme du bail. C'est un droit d'usage de longue durée fort, non une quasi-propriété. Sa mise en place suppose, en pratique, un acte authentique et sa publication foncière pour sécuriser et rendre opposable ce droit de longue durée, ce qui entraîne des frais de notaire et une taxe de publicité foncière — des coûts réels, à comparer non pas à un chiffre absolu mais aux droits effectivement obtenus : accès, réalisation des travaux, gestion, cessibilité, hypothécabilité, et durée.

Le bail rural à clauses environnementales répond à une logique différente. Contrairement à une présentation trop rapide, la vente du terrain loué ne met pas fin au bail rural en cours : le nouveau propriétaire reprend, en principe, la position du bailleur, et un acquéreur ne peut en règle générale reprendre le bien à son compte avant l'échéance du bail. Ce n'est donc pas son opposabilité au tiers acquéreur qui le distingue fondamentalement de l'ORE, mais sa nature : le bail rural confère un droit d'usage agricole, encadré par le statut du fermage — durée généralement d'au moins neuf ans, droit au renouvellement —, dans lequel des clauses environnementales ne peuvent être introduites que dans les cas prévus par l'article L. 411-27 du code rural, notamment pour maintenir des pratiques déjà en place, pour certaines catégories de bailleurs, ou sur des territoires soumis à des régimes ou documents de gestion environnementale spécifiques. Ce statut limite par ailleurs la liberté de changer l'usage du sol, de réaliser certains travaux, de mettre fin au bail, de fixer librement le loyer, ou de remplacer le preneur. Le bail rural environnemental convient donc surtout aux projets où l'objectif écologique reste compatible avec la poursuite d'une activité agricole, plus qu'à une restauration écologique intensive.

L'obligation réelle environnementale : ce que le droit prévoit précisément

Créée par l'article 72 de la loi pour la reconquête de la biodiversité du 8 août 2016 et codifiée à l'article L. 132-3 du code de l'environnement, l'ORE est un contrat par lequel un propriétaire immobilier fait naître sur son bien, volontairement et pour une durée pouvant atteindre quatre-vingt-dix-neuf ans — la loi ne fixe pas de durée minimale, laissant aux parties le soin de la déterminer —, des obligations ayant pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d'éléments de biodiversité ou de fonctions écologiques, qu'ils se situent sur le bien lui-même ou qu'ils lui soient directement rattachés. Ce qui distingue l'ORE d'une convention ordinaire est son caractère réel : les obligations sont attachées au bien, non à la personne du propriétaire, et se transmettent donc en cas de vente, de donation ou de succession, dès lors que le contrat a été établi par acte authentique et publié au service de la publicité foncière — c'est précisément cette publicité qui permet à un futur acquéreur de découvrir l'obligation lors de la vérification juridique du bien, non une opposabilité qui s'imposerait à son insu. Le contrat doit lui-même préciser sa durée, les obligations réciproques des parties, ainsi que les conditions de sa révision et de sa résiliation : la solidité de l'engagement dépend donc autant de la qualité de sa rédaction que de sa nature réelle. Cette opposabilité juridique, par ailleurs, ne garantit à elle seule ni le financement de la gestion, ni la compétence du contractant, ni le contrôle effectif de l'exécution : la durabilité juridique de l'obligation et son exécution opérationnelle sont deux choses distinctes.

L'ORE se conclut entre le propriétaire foncier et un cocontractant qui peut être une collectivité publique, un établissement public, ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l'environnement — cette dernière qualité s'appréciant au regard de l'objet statutaire et de l'activité réelle de la personne morale, et non de sa seule forme juridique : une SAS n'est éligible que si elle agit effectivement dans ce but. La loi ne prévoit par ailleurs aucune exclusion de principe pour le maître d'ouvrage d'un projet d'aménagement, et elle envisage explicitement l'usage de l'ORE à des fins de compensation ; il serait donc excessif d'affirmer qu'un aménageur serait structurellement contraint de passer par un opérateur intermédiaire pour ce seul motif — il peut, en pratique, choisir d'autres montages pour organiser sa compensation. La complexité de la construction contractuelle et écologique que suppose une ORE bien conçue crée, en revanche, une demande réelle d'expertise spécialisée, sans que cela constitue pour autant un monopole juridique des opérateurs.

Le contrat peut comporter des obligations de faire — planter, restaurer, entretenir, maintenir un régime hydrologique, respecter un calendrier de fauche, réaliser des mesures correctives, permettre un suivi scientifique — ou de ne pas faire — ne pas labourer, ne pas construire, ne pas traiter chimiquement, préserver certains éléments du paysage. Cette liberté contractuelle n'est cependant pas totale : elle doit respecter la finalité écologique fixée par la loi, ainsi que les droits déjà existants sur le bien. Si le terrain est déjà loué sous un bail rural, le propriétaire ne peut conclure une ORE qu'avec l'accord préalable du preneur — l'absence de cet accord entraîne la nullité absolue du contrat ; le silence du preneur pendant deux mois vaut accord, et un refus doit être motivé. Plus largement, avant de conclure une ORE, il convient de vérifier l'ensemble des droits déjà constitués sur le bien — baux, hypothèques, servitudes, droits d'usage, contrats avec des exploitants agricoles, droits forestiers, droits sur l'eau et l'accès. La loi prévoit enfin une limite spécifique : l'ORE ne peut porter atteinte aux droits attachés à la chasse ni aux réserves de chasse existantes.

Un instrument encore récent, mais qui a dépassé le stade expérimental

La première ORE présentée comme une ORE patrimoniale au niveau national a été signée en 2018 à Yenne, en Savoie, entre la commune et le Conservatoire d'espaces naturels de Savoie, pour protéger un espace de zone humide — un usage patrimonial, distinct des ORE conclues plus tard à des fins de compensation. L'instrument reste jeune, mais il a dépassé le stade de la simple expérimentation isolée : un guide méthodologique officiel recense cent trente ORE enregistrées entre juillet 2022 et décembre 2023, dont cinquante-cinq liées à des mesures de compensation. C'est un instrument encore nettement moins répandu que les baux ou les contrats fonciers classiques, mais dont l'usage, pour la compensation écologique en particulier, s'est déjà étendu au-delà de quelques cas isolés.

L'exemple de Valmagne, replacé dans son montage complet

Le site de l'Abbaye de Valmagne, dans l'Hérault, illustre ce que l'ORE peut apporter lorsqu'elle s'insère dans un montage plus large, sans en constituer à elle seule le fondement. L'agrément est détenu par la SAS Site Naturel de l'Abbaye de Valmagne, dont le capital réunit la famille propriétaire du domaine et Biotope, qui apporte la compétence technique nécessaire à la conduite et au suivi des opérations de restauration. C'est cette structure sociétaire commune qui assure la maîtrise de la propriété au sens large ; une obligation réelle environnementale, signée par la société opératrice, la famille propriétaire et les exploitants agricoles concernés, vient ensuite sécuriser la maîtrise de l'usage du site pour toute la durée de l'engagement. L'agrément court du 4 juillet 2024 au 4 juillet 2057, soit environ trente-trois ans, sur un site de trois cent cinquante hectares dont deux cent quarante et un relèvent directement du projet. Le ministère présente ce montage comme un exemple de maîtrise foncière par constitution d'une société réunissant propriétaire et opérateur — un exemple parmi les voies possibles, non un modèle obligatoire à reproduire à l'identique. La sécurité que procure ce montage face à un futur changement de propriétaire dépend, au-delà de la seule nature réelle de l'ORE, de la durée retenue, des conditions de révision et de résiliation prévues, de la pérennité de l'opérateur, des droits des exploitants, et du financement effectif de la gestion sur toute la période.

Le régime fiscal : une exonération ciblée, pas une gratuité générale

Le contrat d'ORE établi par acte authentique est dispensé des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et de la contribution de sécurité immobilière habituellement dus à la création d'un droit réel immobilier. Cette exonération ne rend pas pour autant l'opération gratuite : les frais d'accompagnement notarial, de rédaction du contrat, de travail cadastral et foncier, de conseil juridique et, le cas échéant, d'expertise écologique demeurent à la charge des parties. Les communes et établissements publics de coopération intercommunale disposant d'une fiscalité propre peuvent en outre, par délibération, exonérer de taxe foncière sur les propriétés non bâties les parcelles grevées d'une ORE, pour la durée du contrat et à hauteur de la part qui leur revient — une exonération facultative, qui suppose une déclaration du propriétaire accompagnée d'une copie du contrat déposée dans les délais requis. Son effet financier réel varie fortement selon la catégorie de terrain et le territoire concernés, et ne saurait, à lui seul, constituer l'argument déterminant pour convaincre un propriétaire réticent.

La contrepartie perçue par le propriétaire, lorsqu'il en existe une — l'ORE peut aussi s'inscrire dans une logique purement patrimoniale, sans contrepartie financière —, peut prendre des formes variées : versement financier, assistance technique, prise en charge de travaux, prestations de services, ou autres engagements réciproques. Son régime fiscal exact dépend de sa nature juridique et du statut de son bénéficiaire — revenu foncier, bénéfice agricole, bénéfice professionnel, indemnité de restriction du droit de propriété, ou rémunération d'une prestation — et doit être déterminé au cas par cas plutôt que présumé défavorable ou incertain de façon générale, faute de doctrine fiscale unique et publiée que ce livre puisse citer précisément.

Ce que l'ORE apporte, et ce qu'elle ne fait pas seule

Il serait excessif de présenter l'ORE comme systématiquement moins coûteuse qu'un bail emphytéotique : elle peut, selon les cas, supposer une contrepartie significative au propriétaire, un acte notarié, une négociation complexe, l'accord du preneur en place, un accompagnement juridique, un dispositif de suivi de l'exécution, et un contrat séparé organisant l'accès et la gestion du site — un avantage économique réel, mais à calculer projet par projet plutôt qu'à présumer. Ces deux instruments ne remplissent d'ailleurs pas la même fonction : le bail emphytéotique confère à l'opérateur un droit réel d'usage fort, tandis que l'ORE fixe avant tout des obligations à la charge du propriétaire et de ses successeurs. Les comparer utilement suppose de les évaluer au regard de l'accès au site, de la possibilité de réaliser des travaux, de la gestion courante, de la cessibilité du droit, de la possibilité de financement bancaire adossé, des restrictions écologiques imposées, et de la durabilité de l'ensemble après une éventuelle vente du terrain.

L'ORE, à elle seule, ne permet pas à un opérateur de s'engager sur trente ans : cet engagement suppose un accès garanti au terrain, un droit d'y réaliser les travaux prévus, un accord avec l'éventuel exploitant en place, un plan de gestion, un financement, et l'agrément administratif lui-même — l'ORE n'en est qu'un élément, utile pour fixer certaines obligations à la charge du bien, non pour se substituer aux autres. Un point mérite une attention particulière dans la construction du contrat : la durée retenue pour l'ORE doit être mise en cohérence avec celle de l'agrément, celle des autres contrats fonciers mobilisés, les obligations prévues après la fin de l'agrément, et la durée réelle du résultat écologique visé — une ORE trop courte ne suffira pas à porter un projet de trente ans, tandis qu'une ORE plus longue que nécessaire impose au propriétaire des contraintes qui perdurent au-delà de la phase commerciale du projet.

Le contrat devrait, par ailleurs, préciser la rémunération et la répartition des risques entre les parties — versement initial au propriétaire, paiements périodiques éventuels, part convenue du produit de la vente des UCRR, répartition des coûts, responsabilité en cas d'impossibilité de réaliser les travaux, conséquences d'une absence de vente des unités, conséquences d'un retrait de l'agrément — ainsi qu'un mécanisme de contrôle et de sanction : droit d'inspection, rapports périodiques, mise en demeure, exécution par un tiers aux frais du défaillant, réparation du préjudice, clauses pénales, et modalités de règlement des différends. Un dernier point, souvent absent des contrats rédigés à la hâte, mérite d'être anticipé : que se passe-t-il en cas de liquidation de l'opérateur, de cession de son activité, de perte de l'agrément, de fusion, ou de retrait du cocontractant ? Sans clause de remplacement du contractant, l'ORE peut demeurer attachée au terrain tout en perdant l'organisation concrètement capable de l'exécuter.

Ce que l'ORE apporte au marché des actifs écologiques est donc moins une solution autosuffisante qu'un instrument précis, résolvant un problème de temporalité particulier : fixer, à la charge d'un bien immobilier et de ses propriétaires successifs, des obligations écologiques durables, sans nécessairement transférer la propriété ni conférer à l'opérateur un droit réel d'usage complet. C'est cette fonction spécifique, combinée à d'autres instruments selon les besoins du projet, qui a permis à des montages comme celui de Valmagne de séparer la compétence technique de l'opérateur de la propriété du foncier.

Comparer les instruments plutôt que choisir par réflexe

Aucun de ces instruments n'est, en toute circonstance, supérieur aux autres : le choix dépend du projet, de la relation avec le propriétaire, et de la durée visée. La pleine propriété ou l'indivision offrent le contrôle le plus complet, au prix de l'investissement le plus lourd. Le bail emphytéotique procure un droit réel fort, cessible et hypothécable sous réserve de l'accord du financeur, pour un coût de mise en place réel mais circonscrit. Le bail rural à clauses environnementales convient aux projets compatibles avec le maintien d'une activité agricole, dans les limites strictes fixées par la loi pour l'introduction de clauses environnementales. Une société réunissant le propriétaire et l'opérateur, comme à Valmagne, permet d'associer directement le propriétaire à la gouvernance et au résultat économique du projet. Un engagement porté par la SAFER peut mobiliser l'expertise foncière de cet organisme dans certaines configurations. L'ORE, enfin, se distingue par sa capacité à fixer des obligations écologiques à la charge du bien lui-même, opposables aux propriétaires successifs, sans exiger un transfert de propriété ni un droit réel d'usage complet — à condition d'être combinée, selon les besoins du projet, avec les instruments organisant concrètement l'accès, les travaux et la gestion du site.

Comparer ces options suppose, dans chaque cas, d'évaluer le droit d'accès qu'elles confèrent, la possibilité d'y réaliser des travaux, leur durée, leur opposabilité à un futur acquéreur, la possibilité de les hypothéquer, l'accord d'un preneur éventuellement requis, leur coût de mise en place, les conditions de leur résiliation, leur adéquation à l'agrément visé, et leur capacité à sécuriser le site au-delà même du terme de l'agrément.